李耀辉| 请借给法官一双慧眼吧

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2021.1.28

法耀·星空

借我借我一双慧眼吧
让我把这纷扰
　　 看得清清楚楚明明白白真真切切

——歌曲《雾里看花》歌词

本文共3403字，阅读约需要5分钟......

作者|李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

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2020年12月25日我就葛文平妨害公务案最后一次联系法院，法官说对葛文平案子很慎重，把这个案子放到最后。在年底结案大跃进形势下，法官表示慎重应该说是一件好事，但万万没想到12月29日就出判了。因疫情缘故刚刚收到裁定书，看了后还是忍不住要说两句。

葛文平因没有履行曲阳法院生效判决义务，2019年12月23日上午，曲阳法院执行局的四名工作人员到葛文平家执行职务，四名工作人员到被告人家中，葛文平说他们要求其见领导，葛文平表示不去，四名工作人员称要求葛文平接受询问，在强制带离葛文平过程中，其不予配合，继而双方发生冲突，致使法院三名工作人员轻微伤。

虽然案件在审查起诉阶段，被指定到唐县检察院办理，避开了未来曲阳法院做自己的案件的法官尴尬局面，但是如果案件上诉到他们共同的上级法院，保定中院会不会护短呢？会不会对妨害法院执行公务产生逆反心理？据悉案件发生后，曲阳法院的院长从保定中院调任的，上诉至保定中院寻求救济岂不是有缘木求鱼之弊。

一审判决以后，被告人不服果断上诉。本案毕竟被判的是妨害法院执行公务，打翻身仗的难度是不言而喻的。不论是当事人还是律师，都想遇到铁面无私、公正无偏、审慎认真的青天。遇到好法官，是律师的福分，对于当事人来说，乃是撞大运。

法官不仅要主持正义，而且要人们明确无误地，毫不怀疑地看到他是在主持正义，这是符合程序正义的要求。事后证明，我们之前的担心不是多余，还未与法官谋面，就在电话中给我们律师一个下马威，暗示律师不要做无罪辩护，这是不受欢迎的。然而，见到法官，说明来意，刚要开口，便被无情的扼杀了，原来一审辩护人已经是其眼中钉、肉中刺。

法官可以拒绝采信律师意见，但不能扼杀律师讲话。倾听是一种美德，也是一种职业精神。当一个法官，大手一挥，剥夺律师说话的机会，完全拒绝听取律师意见，期待他审慎、公正裁判乃是天方夜谭。认真听取辩护人的意见，这是“自然正义法则”的要求，也是衡量一项司法裁判公正与否的基本标准。

言归正传。本案最诡异的地方是在案发的七个月后，曲阳法院补充一份未录入系统的司法拘留决定书和一份执行职务过程的情况说明。案情因这两个新证据由此改写。估计葛文平、侦查机关甚至法院被派去执行职务的四名工作人员都没有想到当时竟然是对葛文平司法拘留。因为在此之前，所有证据都是指向要求葛文平到法院接受询问，一言不合而强制带离的。

还有一个可疑的地方是，以上两份证据放到了法院正卷里，并未入公安机关的侦查证据卷，从取证时间来看，应该不是侦查机关取证，也许侦查机关为了规避责任不敢接受假证。

妨害公务罪中的职务行为的合法要件主要包括四个方面：主体适格、权限正当、内容合法、程序合法。执行内容不同，程序的合法性要求就不同。比如，如果本案四名法院工作人员带着传票要求葛文平接受询问，那么对必须到人民法院接受询问的被执行人，需要经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其进行拘传。如果对被执行人司法拘留，应由执行员及司法警察负责实施。应当制作决定书并告知被拘留人的复议权利。拘留决定书应当送达被拘留人，并于24小时内通知被拘留人家属，阐明拘留原因和理由。

实践中，判断程序是否合法一般从以下两方面进行考察：一是执法者有无按规定表明自己的执法人员身份及执法目的；二是执法者有无按照法律规定的步骤、方式、顺序以及时限开展执法活动，有无违反法律的强制性规定。如果执法者违反的只是法律上的任意性规定，或仅为轻微瑕疵的，不应认定为程序违法。反之，如果违反的是法律的强制性规定，构成程序违法，应认定为非法执行职务。

妨害公务案件属于高频多发的犯罪之一，在司法实践中，认定妨害公务常常“重结果，轻程序”，只要行为人对公务人员施加暴力、威胁，或者足以达到职务行为无法正常开展，公务人员构成轻微伤，就要被判刑追责，而往往忽略职务行为的合法性问题。

对被执行人司法拘留和拘传完全是不同的强制措施，适用的情形、方式、程序也是截然不同的。2020年7月13日曲阳法院同时出具了两份证据，硬生生地植入了一个崭新的，四名现场工作人员没有执行的职务行为，即对葛文平司法拘留，重塑了案件事实。

这么做很明显是为了补证依法执行公务的要件，这充分说明2019年12月23日当天不是司法拘留，而且职务行为的合法性证据不足。使用情况说明的正确姿势应是补强证据，而不能重新创造一个之前从未发生过的事实或者职务行为。这也顺理成章成为一审、二审裁判的主要证据，也可以说，本案完全依靠这两份证据完成定案的。

司法实践中，情况说明已经完全沦为一种万能型的证据，缺什么，情况说明都可以补什么，而且花样繁多，无所不能。本案的《情况说明》提到了经院领导批准同意，对葛文平进行司法拘留。执行人员出示了工作证、执行公务证，在强制带离葛文平过程中暴力抗法。

为了事后补证职务行为合法性而出具《情况说明》，那么也就自认执行人员必须要有执行公务证并应当出示才是合法执行公务，但实际上案涉的四名工作人员没有执行公务证，更不可能向葛文平出示。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，执行人员执行公务时，应向有关人员出示工作证和执行公务证，并按规定着装。必要时应由司法警察参加。执行公务证由最高人民法院统一制发。根据最高人民法院《关于加强执行公务证管理使用相关问题的通知》，执行公务证发放人员范围是人民法院正式在编且具有公务员身份的人员。

本案中四名工作人员 分别是法官助理、书记员、协警，不是在编人员，也不具有公务员身份，不属于执行公务证发放人员范围，所以他们不可能有执行公务证，这也就是为什么在案只有工作证，而始终没有执行 公务证，律师申请调取都调取不来。而通过一纸单方面的情况说明就能够掩盖没有执行公务证的真相吗？答案是否定的，但本案判决书却故意对这一主体合法性的关键事实避而不提。

情况说明首次提到了执行人员是对葛文平司法拘留，而案发后不久法院就出具过一个情况说明，压根没有提到司法拘留的事情。那么法院为何迟迟案发七个月后才拿出来司法拘留决定书，把职务行为改口说是对葛文平司法拘留呢？

究其原因，应该是检察院认为2019年12月23日当天的职务行为不具有合法性，就想怎么把葛文平强制带走打造成合法的职务行为，于是把宝压在司法拘留上，反正司法拘留决定书信手拈来。这或许也是为何没有对葛文平先行司法拘留，而是直接刑事拘留的缘由吧。

法院正卷中的司法拘留决定书疑似事后伪造，且并未出现在现场，更没有向葛文平出示送达，也没有口头告知葛文平对其司法拘留。经过我们律师对该司法拘留决定书细细比对，发起其字体与曲阳县法院的其他诉讼文书的字体不一致。我们又通过12368向曲阳法院立案庭核实，被告知该拘留决定书没有录入系统。本来司法拘留的事情就有悖常识，这就更加不得不怀疑是事后为了补正职务合法性而伪造而来。

如果真的是对葛文平司法拘留，如此重要的证据为何迟迟在2020年7月13日才拿出来？此前一个字都没有提到。这种操作简直轻侮法官和律师的智商，这不就是先上车后补票，先射箭后画靶的玩法吗，如果办案都如此随心所欲，还有什么案子办不了？长此以往，大家都不按规矩出牌，没有人会成为赢家。

就正如我在二审庭前辩护词中引用的浙江叔侄奸杀冤案张高平说的一句话，“今天你们是法官、检察官，但你们的子孙不一定是法官、检察官，如果没有法律和制度的保障，你们的子孙很有可能和我一样被冤枉，徘徊在死刑的边缘。”       

就当我向法官表达案件存在很大问题时，法官说咱们看问题角度不同。就算是律师和法律思维方式不同，看问题角度不同，撇开法官不爱听的，但在适用法律问题上总能找到契合点吧。

正如罗翔教授所说，法治社会当然要尊重执法机关的权威，但更要对执法机关的权力进行合理的限制。当执法机关尊重规则，民众自然也会对执法机关保持足够的敬意。如果执法机关无视规则，擅权专断，那么民众也很难遵规守法，敬重权力。不当执法与执法受阻就会形成一个死循环。

就葛文平案明晃晃的问题，律师能够发现，提出强烈的质疑，为何就入不了法官的法眼，法官就不能发现呢？需要借给法官一双善于发现问题的慧眼吗？那是远远不够的，归根结底，法官断案只有慧眼不行，良知比法律知识、经验、逻辑更加重要，否则法院作为正义最后一道防线就很容易失守，逆法治潮流，麻木成风，害己害人。

End

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